谷川视野 | 浅析差额补足承诺之性质认定与法律效果
在投资领域中，差额补足作为增信措施的一种，其法律性质一直是案件审理中的焦点和难点。对于差额补足的法律性质，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“《担保制度司法解释》”)第三十六条的规定，其性质通常可以分为保证、债务加入和独立合同三大类型。实践中，法院对差额补足的定性也存在不同的认识，而这种定性差异直接影响了案件的法律效果。
本文旨在结合现行法律规定及司法实践，深入探讨实务中差额补足的法律性质及其法律效果，帮助读者更好地理解差额补足在投资领域中的应用与风险。通过对保证、债务加入及独立合同等不同性质的分析，结合过往案例进行分析，为相关从业者提供参考。
一、什么是差额补足？
差额补足承诺是投资合同和资金融通类合同中常见的增信条款，由承诺方（通常为交易一方或第三方）向受益方作出承诺约定，当特定条件触发，致使受益方的实际收益、资产价值或其他约定经济指标低于预先设定的标准时，承诺方需按照约定，对两者之间的差额部分进行补足支付。
差额补足约定因其相比传统的担保条款具有更多灵活性的特点，而在投资交易中备受青睐并被广泛使用。例如，由于私募投资情况复杂多样，差额补足条款可针对具体投资项目，精准地聚焦于特定金额差的补偿义务。如在投资期限较长的私募股权项目中，可约定根据企业不同发展阶段的业绩指标，确定差额补足的具体情形。而担保条款作为典型担保方式，保证人承担责任的范围广泛，涵盖主债权及利息、违约金等多项内容，在私募投资这种追求收益精准性的场景中，显得不够精准和灵活，且法律对其规范严格，责任承担的界定相对复杂。此外，由于法律对公司提供担保需经内部审批进行了较为严格的规定，部分交易中，为追求效率，交易方亦会考虑采取提供差额补足承诺的方式来规避审批。
二、差额补足承诺的法律性质
实务中，法院可能会基于差额补足承诺条款的表述不同、承担补足责任的义务人不同等情况，结合具体的合同条款、交易情况等，将其分别认定为保证、债务加入、独立合同等。在特定情形下，尤其是在金融产品投资领域，若差额补足条款违反了禁止刚性兑付的相关规定，将面临直接被判定无效的风险。
1.保证
（1）相关规定
根据《担保制度司法解释》第三十六条第一款规定，第三人向债权人提供差额补足承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。若差额补足合同难以区分是保证还是债务加入，根据该条第三款的规定，法院会倾向于将其认定为保证。这种推定规则体现了法律对保证合同认定的优先性。
（2）构成认定
差额补足合同被认定为保证的原因主要在于其内容和形式符合保证合同的法律特征，在司法实践中，法院会综合考虑合同是否具有提供担保的意思表示、是否符合保证合同的法律特征等因素，来判断差额补足合同是否构成保证。
例如，在（2019）最高法民终 560 号《华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》中，法院认为，由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。该案中，差额补足义务人明确表示，“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务”，这一表述属于典型的 “当债务人未履行主债务时，债权人得向担保人主张” 情形。同时，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。最高人民法院经审理，最终将差额补足义务人的该承诺认定为系保证担保。此案例清晰地展示出，当差额补足承诺条款呈现出明确的补充性，即在主债务人不履行债务的前提下，由承诺方承担相应清偿责任，且符合保证的构成要件时，法院极有可能将其认定为保证 。
（3）法律后果
差额补足被认定为保证合同，其法律效果将适用《民法典》中关于保证合同及相关担保制度的规定：
a.责任承担：若差额补足合同被认定为保证，提供差额补足的一方将按照《民法典》和《担保制度司法解释》中关于保证的相关规定承担责任。这意味着，若主债务人未能履行债务，差额补足人可能需要承担与一般保证人相同的责任。
b.保证期间：若差额补足合同被认定为保证，且保证期间未作明确约定或约定不明时，
2.债务加入
（1）相关规定
根据《担保制度司法解释》第三十六条第二款规定，第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。债务加入意味着第三人与原债务人共同对债务承担责任，第三人成为债务关系中的新债务人，与原债务人处于同等地位，对债权人承担连带责任。
（2）构成认定
差额补足合同被认定为债务加入的关键在于其是否具有独立性、是否明确表达了加入债务的意思表示，以及是否符合债务加入的法律特征。如果合同内容更倾向于与债务人共同承担债务，且不依赖于主债务的履行情况，则更可能被认定为债务加入。
例如，在(2019)最高法民终1438号中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷案中，对于乐视网出具的承诺承担差额补足责任的函件的效力，该院认为，首先，债务人乐视控股签订的《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次，保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。第三，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故，乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。
保证期间自动延展至主债务履行期限届满之日起六个月。
（3）法律后果
当差额补足合同被认定为债务加入时，依据《民法典》第五百五十二条及《担保制度司法解释》相关规定，会产生以下法律效果：
a.责任承担：差额补足义务人将与债务人共同对债权人承担连带责任。债权人可以直接向差额补足义务人请求履行债务，差额补足义务人履行后可以向债务人追偿。
b.诉讼时效：与保证不同，债务加入人仅受诉讼时效的限制，而不受保证期间的约束。
3.独立合同
（1）相关规定
根据《民法典担保解释》第三十六条第四款，如果差额补足合同不符合保证或债务加入的情形，法院会将其认定为独立合同。这种认定是基于对合同性质的兜底判断，强调合同的独立性和当事人的真实意思表示。
（2）构成认定
若第三人提供的差额补足合同，既不符合保证的构成要件，也不构成债务加入，也即合同缺乏明确的担保或债务加入意思表示，且具有独立的合同目的、内容和法律后果，一般可认定为独立合同。
例如，在(2020)沪民终567号招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案案中，法院认为，被告出具《差额补足函》的目的确系为原告投资资金的退出提供增信服务，但是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。本案中，原告不是《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中的直接债权人，被告履行差额补足义务也不以《合伙协议》中上海浸鑫基金的债务履行为前提。被告在《差额补足函》中承诺的是就香港浸鑫公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务，与MPS公司股权回购协议的相关债务不具有同一性。因此，差额补足义务具有独立性。
（3）法律后果
若差额补足合同被认定为独立合同，其法律效果主要体现在：
a.独立履行：差额补足义务人需按照合同约定独立履行义务，不受基础合同履行情况的影响。
b.责任范围：差额补足义务人的责任范围以合同约定为准，不必然与基础合同债务一致。
三、差额补足承诺的效力争议
1.公司内部决议程序的影响
当提供第三方增信措施的义务人为公司主体时，合同的效力会受到公司内部决议程序的影响。
当差额补足合同被认定为保证合同时，保证人应当根据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第十六条规定，按照公司章程，出具相应决议，否则差额补足协议有被认定无效的风险。例如，在上述(2019)最高法民终560号案中，最高院认为因涉案《差额补足合同》符合保证合同的法律特征。凯迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。
当差额补足合同被认定为债务加入时，也应当对公司出具的差额补足合同是否经过公司决议程序进行审查。债权人审查差额补足合同是否经过公司决议程序是其法定义务，若未履行审查义务，则可能被认定为非善意，进而导致合同无效。例如，在(2021)京民终902号案中，森宇控股公司、赞庚投资公司在《承诺函》中作出加入债务及增信承诺，应当由公司决议机关就该问题作出决议。然而，外贸信托公司提交的两份《承诺函》均无法定代表人或授权代表签字、亦无签署日期。外贸信托公司既未审查两份《承诺函》是否为法定代表人或授权代表代表公司出具，也未提供森宇控股公司、赞庚投资公司对《承诺函》事项作出的公司决议，外贸信托公司没有尽到合理的审查义务，故无法认定外贸信托公司系善意，两份《承诺函》对森宇控股公司、赞庚投资公司不发生效力。
当差额补足合同被认定为独立合同时，则不适用《公司法》第十六条关于担保的规定，也不受保证期间的约束。例如，在(2019)沪74民初2871号案中，《信托合同》的差额补足条款不属于保证，不适用《公司法》第十六条的规定。系争董事会决议是否违反原告的章程并不影响原告时任法定代表人代表原告签署《信托合同》并加盖公章之民事法律行为的效力。
2.刚性兑付无效之风险
根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）第十九条，刚性兑付是指资产管理产品的发行人或管理人通过保本保收益承诺、滚动发行或其他违规方式，向投资者保证资产管理产品的本金和收益，从而违反真实公允原则或监管要求的情形。依据该规定，差额补足合同被认定为刚性兑付的核心在于其是否符合“保本保收益”的实质特征，以及提供方是否为管理人或其关联方。
资产管理的实质是“受人之托、代人理财”，应强调“卖者尽责，买者自负”。除此之外，《资管新规》也明确规定资产管理产品不得“刚性兑付”，不得直接或者间接对优先级份额认购者提供“保本保收益”安排。因此，若差额补足合同被认定为刚性兑付，通常会被认定为无效。
例如，在(2019)粤01民终17502号案中，案涉《补充协议》约定的差额补足义务，承诺通过保证投资人的固定投资本金和最低收益，免除了其应承担的投资风险。保底承诺的作出方虽系熊某、陈某、张某等个人，非基金管理人东方公司，但熊某系东方公司法定代表人及间接股东，陈某系间接股东，而张某则系基金经理，三人与东方公司实际上系利益共同体。因此，案涉《补充协议》实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同。
四、实务建议
商业交易中差额补足合同等增信文件内容及形式的多样性，会导致对差额补足合同的法律性质之辨识与认定的不确定性。为确保合同的法律效力和风险可控，建议从业者在适用差额补足条款时至少需注意如下事项：
1. 确保合同约定清晰：在条款设计环节，务必确保表述清晰、准确且详尽。要精准界定触发差额补足义务的具体条件，避免出现模糊不清或容易引发歧义的表述。例如，对于收益指标的计算方式、时间节点的确定等，都要有明确的规定。同时，明确补足责任的范围，是仅针对本金差额、收益差额，还是包括因违约产生的相关费用等，都需在条款中清晰呈现。
2. 履行内部决策程序：审批流程方面，切不可因追求效率而刻意规避必要审批。企业应严格按照内部规章制度，对涉及差额补足条款的交易进行全面审批。涉及公司决策的，债权人/投资方应当确保对方已按照《公司法》等相关规定履行内部决议程序。
3. 避免刚性兑付风险：企业需深入研究相关法律法规及监管政策，确保差额补足条款不与任何强制性规定相冲突。尤其是在金融、证券等受严格监管的领域，更要谨慎对待，避免因违反禁止刚性兑付等规定，导致条款无效。